تضمین در قراردادهای اداری بر اساس شرایط عمومی پیمان

تضمین در قراردادهای اداری بر اساس شرایط عمومی پیمان

مقدمه:

در اجرای پروژه‎های دولتی، اشخاصی به‎عنوان پیمانکار طرح‎های عمرانی انتخاب می‌شوند. این اشخاص با دستگاه‎های دولتی مربوطه در چارچوب صلاحیت آن‎ها اقدام به تنظیم قرارداد بر اساس شرایط عمومی پیمان می‎کنند. دستگاههاي اداري مكلفند به‎منظور حفظ منافع دولت و بيت‎المال و براي اطمينان از اجراي تعهدات، تضمين مناسب از طر‎ هاي قراردادهاي دولتي اخذ نمايند. تكليف به اخذ تضمين و نوع تضمينات قابل قبول، در ماده ۶ قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت و آئين‎نامه اجرايي اين ماده ذكر شده است.

از جمله تضمیناتی که به‎عنوان پیش‎فرض این نوع قراردادها تلقی می‎شود، اخذ تضمین حسن انجام کار است که چنان‎چه طی دوره نگهداری پروژه ها، موجبی برای انجام هزینه های تعمیر، ترمیم و رفع عیوب پیش نیاید، به مقاطعه کار مسترد می‎شود. اینک در این نوشتار به جزئیات آن خواهیم پرداخت.

۴-۱- مفهوم تضمین

عهده‌دار بودن شخصی در مقابل شخص دیگر به منظور پرداخت دین مدیون به دائن (طلبکار) تضمین لقب دارد. این امر می‌تواند از عقد ضمان و یا هر یک از عقود دیگر به‎صورت مستقل یا شرط ضمن عقد نشأت بگیرد.[۱]

تضمینات تودیعی از سوی پیمانکاران در قراردادهای اداری، دارای تشریفات خاصی است. در نوشتار دیگری به انواع تمهیداتی که در جهت اجرای هرچه بهتر چنین قراردادهایی معمول است، اشاره گردید، لیکن در شرایط عمومی پیمان دو نوع تضمین به‎صورت شرط ضمن قرارداد بر عهده پیمانکار گذاشته شده که از اهمیت خاصی برخوردار می باشد. یکی در ماده ۳۴ تحت عنوان تضمین انجام تعهدات و دیگری در ماده ۳۵ تضمین حسن انجام کار نامیده می‎شود. منظور از اجرای تعهدات آن است که پیمانکار به تعهداتی که در شرایط عمومی پیمان بر عهده اوست، به‎طور کامل عمل کند.

۴-۲- ضمانت اجرای عدم انجام تعهدات توسط پیمانکار

در فرض عدم اجراء تعهدات از سوی پیمانکار اعم از این‎که به‎صورت تأخیر و یا به شکل نقض پیمان باشد، دستگاه مقاطعه دهنده می‌تواند نخست خسارت‌های به وجود آمده از تأخیرهای بوجود آمده را که به عنوان غیرمجاز تشخیص می‌شود، طبق شرایط عمومی پیمان[۲] از مطالبات پیمانکار کسر کند و دوم این که در صورت نقض کلی پیمان، کارفرما حق دارد برابر مفاد شرایط عمومی پیمان[۳]، به فسخ پیمان مبادرت کند. امّا چون در اثر حدوث این عوامل، ممکن است دستگاه کارفرما متضرر شود، بنابراین در ماده ۳۴ آن چنین پیش بینی شده که ضمانت ‌اجرای مطمئنی برای جبران خسارت کارفرما در نظر گرفته شود. از این‎رو پیمانکار تعهدات مربوط به انجام به موقع کارها و عدم نقض پیمان را متکی به ماده ۳۴ تضمین می‌کند.

البته لازم به یادآوری است که فسخ پيمان و خاتمه دادن آن دو امر كاملاً متفاوت است. زيرا هر‎يك از آن‏‌‌ها در شرايط خاصي قابليت اعمال دارند و نیز از حيث نتيجه و آثار هم متفاوت می‎باشند. به این‎صورت که پیمانکار به دنبال فسخ موضوع ماده ۴۶ و نیز در اجرای تبصره ذيل ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان پذيرفته است که از هرگونه اعتراضی امتناع کند.

۴-۳- ماهیت حقوقی تضمین حسن انجام کار

رویه جاری چنین است که پس از ارائه هر صورت وضعیت‌، هرگاه وجوهی در قالب پرداخت نقدی به پیمانکاران انجام ‌شود، ده درصدی بابت تضمین حسن انجام تعهدات کسر می‌شود، که در واقع متعلق به پیمانکار است و بصورت امانت نزد دستگاه دولتی باقی می‎ماند. این در صد تا زمانی که پیمانکار تعهدات ناشی از پیمان را نقض نکرده و به دستگاه کارفرما بدهکار نباشد، متعلق به اوست و در صورت تخلف، متعلق به کارفرماست. براساس اصل برائت، اصل بر این است که پیمانکار از تعهدات خود عدول نمی‌کند، مگر این‌که خلاف آن ثابت شود. پس وجهی که بابت تضمین حسن انجام کار نزد کارفرماست، ماهیت عقد ودیعه را دارد.

البته از آنجایی‎که طبق قانون مدنی، ودیعه عقد جایز است، ولی به لحاظ تبعی و شرط ضمن قرارداد، لزوم خود را از موافقت‌نامه کسب می‌کند، زیرا موافقت‌نامه به عنوان عقد اصلی و عقد لازم تلقی می‌شود. با این حال این عقد، عقد ودیعه مشروط است، زیرا چنین مقرر شده که مال امانی کسر شده نزد دولت در صورتی به پیمانکار مسترد می‎شود که وی به طرف دولتی بدهکار نباشد، در غیر این‎صورت بنا به شروط مقرر در سایر مواد شرایط عمومی پیمان، دستگاه دولتی مربوطه حق تصرف در مال امانی دارد. بنابراین، از یک طرف در صورت بدهکار نبودن پیمانکار به طرف دولتی، استرداد تضمین حسن انجام کار پیمانکار از سوی دولت به وی تعهد جداگانه‌ای است و از طرف دیگر وصول و تملک آن توسط کارفرما در صورت بدهکاری پیمانکار، شرطی است که بین طرفین قرارداد مقرر شده است.

۴-۴- تفاوت‎های تضمینات موجود در شرایط عمومی پیمان

به‎موجب شرایط عمومی پیمان،[۴] پیمانکار مسئولیت کامل حسن اجرای کارهای موضوع پیمان را طبق اسناد و مدارک پیمان پذیرفته و عهده‌دار شده است. چنین تعهدی سوای اجرای تعهدات پیمان است. به این معنا که پیمانکار تعهدات مندرج در پیمان را باید به موقع انجام دهد و از اجرای کامل تعهدات خود نیز سرباز نزند، امّا ممکن است اجرای کارهای وی ناقص یا بی‌کیفیت باشد. برای این‎که به این تعهدات خویش نیز عمل کند، با مکانیزم پیش‌بینی شده در ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان، پرداخت مبلغی را برای جلوگیری از نقض احتمالی تعهد مزبور در مقابل کارفرما عهده‌دار می‌شود.

ولی باید توجه داشت که هرچند فلسفه‎ی وجودی هر یک از تضمین‌ها باهم متفاوت است، با وجود این طبق برخی از مواد پیمان، به‎طور کلی کارفرما هر مطالبه‌ای از هر بابت از پیمانکار داشته باشد، می‌تواند از هر دو تضمین بالا وصول کند.

بدین ترتیب، کارفرما هنگام امضای پیمان، پنج درصد از مبلغ اولیه پیمان را بابت تضمین اجرای تعهدات پیمانکار در اختیار خود دارد و سپس به تدریج با کسر ده درصد از صورت وضعیت‌های وی، در نهایت پانزده درصد از مبلغ اولیه‎ی پیمان را به‎عنوان تضمین در اختیار خود می‌گیرد.

۴-۵- اخذ تضمین حسن انجام کار از طرف پیمانکار

ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان مقرر می‌دارد: از مبلغ هر پرداخت به پیمانکار، معادل ده درصد به عنوان تضمین حسن انجام کار کسر و در حساب سپرده نزد کارفرما نگاهداری می‌شود. نیمی از این مبلغ پس از تصویب صورت وضعیت قطعی طبق ماده ۴۰ و نیم دیگر آن پس از تحویل قطعی، با رعایت مواد ۴۲ و ۵۲ شرایط عمومی پیمان مسترد می‌شود. بنابراین به موجب این ماده، نخست این‎که همه‎ی تضمین حسن انجام کار پیمانکار در مرحله صورت وضعیت قطعی مسترد نمی‌شود و دوم این‎که فقط نصف آن آزاد می‌شود و سوم این که استرداد نصف آن در صورتی مجاز است که پیمانکار از بابت صورت وضعیت قطعی به کارفرما بدهکار نباشد، وگرنه هیچ مبلغی از تضمین حسن انجام کار، به وی مسترد نخواهد شد.

علاوه بر آن در موقع پرداخت وجوه صورت وضعیت‌های پیمانکار، کسورات دیگری به آن‎ها تعلق می‌گیرد که شامل بیمه، مالیات، کسر مبالغ تدریجی پیش پرداخت می‎شود. اینک جهت آشنایی بیشتر، ذیلاً به‎عنوان مثال، فرم ضمانت حسن انجام کار معرفی می‎شود:

——————————————————————-

نسبت به اجرای تعهداتی……. که به موجب قرارداد……….شماره……..مورخ……..به عهده گرفته شده، بدینوسیله بانک……..شعبه…….متعهد می‎گردد در صورتی که…….به صرف مطالبه  اعلام کتبی آن مبنی بر قصور در انجام تعهدات مربوط، بدون اینکه نیازی به اقامه دلیل باشد، به نفع متعهدله بپردازد. این تعهدنامه تا پایان وقت اداری روز….معتبر بوده و پس از آن به خودی خود از درجه اعتبار ساقط خواهد شد.

به تاریخ …..ماه یک هزار و سیصد و …شمسی

——————————————————————-

۴-۶- شرايط صدور ضمانت‎نامه حسن انجام کار

به‎موجب اين ضمانت‎نامه‎ها، بانک تعهد مي کند که در صورت کوتاهي پيمانکار (مضمون‎عنه) در انجام درست تعهدات ناشي از قرارداد، بر اساس اعلام کتبي کارفرما به بانک، حداکثر تا سقف مبلغ ضمانت‎نامه را به وي پرداخت کند.[۵] آيين نامه تضمين معاملات دولتي[۶] تصريح کرده که در معاملات دولتي بابت تضمين حسن انجام کار، معادل ده در صد از هر پرداخت حق‎الزحمه کسر و در حساب سپرده نگاهداري مي‎شود. مبالغ نقدي سپرده حسن انجام کار در ازاي تضمين به نفع دستگاه اجرايي به طرف قرارداد آن بازگردانده مي‎شود.

۴-۷- چگونگی رهایی پیمانکار از تعهدات تضمین

نظر به اینکه مبالغ کسر شده از صورت وضعیت‌های پیمانکار در قالب عقد ودیعه به عنوان تضمین حسن انجام کار نزد کارفرما امانت است چنان‎چه اشاره شد، کارفرما از این حیث امین پیمانکار شناخته می‌شود، ازاین‌رو، مستفاد از قانون مدنی [۷]از آنجایی‎که امین باید عین مالی را که دریافت کرده است، رد کند، رد عین تضمین حسن انجام کار طبق ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان تحت عنوان آزادسازی تضمین حسن انجام کار، پیش‌بینی شده است.

۴-۸- تشریفات آزاد سازی تضمین حسن انجام کار

مستفاد از شرایط عمومی پیمان[۸] چنین استنباط می شود که استرداد یا آزادسازی تضمین حسن انجام کار توسط کارفرما به صورت یک‎جا انجام نمی شود، بلکه به تدریج در دو یا سه مرحله به شرح زیر صورت می‎پذیرد: ۱) در زمان تصویب صورت وضعیت قطعی. ۲) در زمان تسویه حساب و تهیه صورت حساب نهایی. ۳) پس از دوره تضمین و تحویل قطعی.

در این ارتباط در ذیل ماده ۴۰ شرایط عمومی پیمان چنین آمده است: هرگاه با توجه به صورت وضعیت قطعی تصویب شده و سایر حساب‌های پیما‌نکار، وی بدهکار نباشد، نصف تضمین حسن انجام کار آزاد می‌شود. همچنین در بند (ب) ماده ۵۲ مقرر می دارد: هرگاه براساس صورت حساب نهایی پیمان‌کار بدهکار شود، مکلف است که در مدت یک ماه از تاریخ امضای صورت حساب نهایی یا اعلام کارفرما، به شرح بالا طلب کارفرما را بپردازد و اگر از این پرداخت استنکاف ورزد یا تاخیر کند، کارفرما حق دارد بدون انجام تشریفات قضایی، طلب خود را از محل سپرده‌ها و تضمین‌های پیمان‌کار وصول کند و اگر مبالغ این تضمین‌ها به اندازه کافی نباشد، با رعایت قوانین جاری کشور از دیگر دارایی‌های او وصول کند. بنابراین هرگاه پیمانکار در مهلت مقرر در بالا، طلب کارفرما را پرداخت کند، به غیر از نصف کسور تضمین حسن انجام کار، تا تحویل قطعی نزد کارفرما باقی می‌ماند، بقیه ضمانت‎نامه‌ها و سپرده‌های او، به هر عنوان که باشد، بی‌درنگ آزاد می‌شود.

از این‎رو در مورد تضمین حسن انجام کار در این مرحله دو فرض را می‌توان در نظر داشت. یکی فرضی که نیمی از تضمین حسن انجام کار در مرحله ی تهیه صورت وضعیت قطعی مسترد شده است. در این فرض، چون نیم دیگر آن باید در زمان تحویل قطعی و پس از دوره تضمین به وی مسترد شود، چیزی بابت تضمین حسن انجام کار در مرحله تسویه ‌حساب نباید پرداخت شود. دومین مورد، فرضی است که به‎موجب آن در مرحله تهیه صورت وضعیت قطعی نصف تضمین حسن انجام کار به پیمانکار پرداخت نشده است. در این فرض چون در مرحله‎ی تهیه صورت‎حساب نهایی همه سپرده تضمین حسن انجام کار پیمان‌کار نزد کارفرماست، چنان‎چه پیمانکار به کارفرما بدهکار نباشد، نیمی از آن آزاد و نیمی دیگر برای مرحله ی تحویل قطعی و سپری شدن دوره ی تضمین باقی می‌ماند.

________________________________________________________________________________________________________

^[۱] – جهت آشنایی بیشتر به ضمان عقدی، جعفری لنگرودی، محمد جعفر، کتابخانه گنج دانش، سال ۱۳۹۳مراجعه فرمایید.

^[۲]  – بند (ب) ماده ۵۰ شرایط عمومی پیمان

^[۳]  – ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان

^[۴]  – بند الف ماده ۱۸ شرایط عمومی پیمان

[۵] – به حقوق مدنی (عقود اذنی- وثیقه‎های دین)، کاتوزیان، دکتر ناصر، شرکت سهامی انتشار، چاپ سوم، سال ۱۳۷۸، ص ۳۰۷

[۶] متن کامل آيين‎نامه تضمين معاملات دولتي مصوبه مورخه ۲۴/۸/۱۳۹۴ هیئت وزیران در بخش ضمائم قانونی موجود است.

[۷] – ماده ۶۱۹ قانون مدنی

[۸] -رجوع کنید به مواد ۴۰ و ۴۲ و ۵۲ شرایط عمومی پیمان