حقوق اداری

ضمانت‎ نامه‎ هاي بانکي پشتوانه معاملات دولتی

مقدمه: یکی از مواردیکه میتواند پشتوانه اطمینان بخشی در مقابل تعهدات طرف قراردادهای دولتی باشد، ضمانت‎نامه‎های بانکی است. اهمیت آن از این جهت است که بانک‎ها بنا به درخواست اشخاص حقيقي يا حقوقي استرداد پیش‎پرداخت، انجام درست و به موقع تعهداتي را که به نفع سازمان ها، مؤسسات دولتي، دستگاه‎هاي اجرايي به عهده پیمانکاران است را، در قالب تعهد فسخ ناپذیر بر عهده می‎گیرند.
از جمله ویژگی‎های مهم این نوع تضمین‎ها این‎که بانک به محض درخواست ذی‎نفع، مکلف به پرداخت موضوع ضمانت‎نامه است.
۵-۱- ماهیت ضمانت‎نامه‎های بانکی
چنان‎که اشاره شد به‎موجب ضمانت نامه‎هايي که توسط بانک صادر مي شود، بانک متعهد مي‎شود در صورت درخواست متعهدله تا مبلغ مندرج در ضمانت‎نامه، به وي پرداخت کند.[۱] در بیان ماهیت ضمانت‎نامه باید گفت که اولاً: یک عقد به حساب می‎آید یعنی توافق اراده دو طرفه بر ایجاد یک ماهیت حقوقی محسوب می‎شود، نه ایقاع، که ناظر به هنگامی است که اراده یک طرف و بدون نیاز به اراده شخص دیگری موجب ایجاد یا از بین بردن یک ماهیت حقوقی می‎شود. ثانیاً: کارکرد ضمانت‎نامه‎های بانکي به‎طور کامل با عقد ضمان مذکور در قانون مدني متفاوت است.[۲] زیرا موضوع این نوع ضمانت‎نامه‎ها، انتقال دين متعهد (مضمون‎عنه) به بانک نيست، بلکه بانک، در قبال دريافت وثيقه و کارمزد، انجام فعل معيني را از جانب پیمانکار تضمين مي‎کند. ثالثاً: اين ضمانت جنبه مالي دارد؛ به نحوي که حسب توافق، در صورت تخلف مضمون‎عنه يا به صرف اعلام مضمون‎له مبني بر مطالبه وجه تضمين، بانک ملزم به پرداخت مبلغ تضمين مي‎شود و تعهدي بيش از آن بر عهده نمي‎گيرد.
در واقع، اين نوع از قراردادها، از نوع ضمانت‎نامه مستقل هستند و هيچ سنخيتي با عقد ضمان قانون مدني يا قرارداد ضمان تجاري، به‎عنوان عقدي تبعي که بر اساس آن بر تعداد مسئولان دين واحد افزوده مي‎شود، ندارد. در نهایت این‎که، به‎طور کلي ماهيت حقوقي همه ضمانت‎نامه‎ها را نمي‎توان یکسان دانست.
۵-۲- انواع ضمانت‎نامه‎های بانکی
ضمانت‎نامه‎هاي بانکي دارای اقسام گوناگونی هستند که حسب توافق طرفين، تنظيم و اجراء مي‎شوند. در این ارتباط براي تضمين قراردادهايي که يک طرف آن‎ها دولت است، وجود ضمانت‎نامه معتبر ضرورت دارد و يکي از ابزارهايي که براي ضمانت اين معاملات پذيرفته شده، ضمانت‎نامه بانکي است.
براساس آيين‎نامه تضمين معاملات دولتي[۳]، مبلغ تضمین انجام تعهدات بر اساس جداولی متناسب با سقف معاملات تعیین گردیده و انواع تضمين ها از نظر موضوع کاربرد آن‎ها در قراردادهای دولتی به شرح زير است.
۵-۳- شرایط ضمانت نامه جهت شرکت در مناقصه و مزايده
در مواردي‎که اشخاص، اعم از دولتي يا عمومی از طريق انتشار آگهي مناقصه يا مزايده، خواهان تأمين نيازهاي خود به کمترين مبلغ يا فروش محصولات خود به بيشترين قيمت شوند، براي تضمين انعقاد قرارداد از سوي برنده مناقصه يا مزايده، مي‎توانند در ضمن آگهي از متقاضيان مطالبه ضمانت نامه بانکي کنند؛ به‎نحوي که در صورت انصراف برنده، مبلغ آن به نفع دستگاه دولتی می شود.
آيين‎نامه تضمين براي معاملات دولتي، در مورد ماهيت حقوقي تضمين شرکت در مناقصه اظهارنظر کرده که می‎توان از آن به‎عنوان وجه‎التزام یاد کرد. مستفاد از قانون مدني، “اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغي را به‎عنوان خسارت تأديه نمايد، حاکم (دادگاه) نمي‎تواند او را به بيشتر يا کمتر از آن‎چه که ملزم شده است محکوم کند“.[۴] با معلوم شدن نتيجه مناقصه يا مزايده، ضمانت‎نامه آن دسته از شرکت کنندگاني که برنده نشده اند (جز سه نفر اول)، به آنان برگردانده مي‎شود. هم‎چنين ضمانت‎نامه برنده‎اي که با وي قرارداد منعقد مي‎شود، تا زمان ارائه ضمانت‎نامه حسن انجام کار و انجام ساير شروطي که در قرارداد ذکر شده است، نزد کارفرما باقي مي ماند.
شایان ذکر است، مبلغ ضمانت‎نامه شرکت در مناقصه يا مزايده به‎طور معمول معادل پنج درصد مبلغ پايه قرارداد است. در حالیکه مبلغ ضمانت‎نامه حسن انجام کار معادل ده درصد ارزش قرارداد است. ممکن است بانک و متقاضي ضمانت‎نامه توافق کرده باشند که در صورت برنده شدن متقاضي، ضمانت‎نامه شرکت در مناقصه يا مزايده به‎طور خودکار به ضمانت‎نامه حسن انجام کار تبديل شود.
۵-۴- نحوه صدور ضمانت‎نامه های پيش پرداخت
در اغلب قراردادهای پایه‎ای، بنا بر توافق طرفين، کارفرما يا خريدار ملزم به پيش پرداخت بخشي از مبلغ قرارداد مي‎شوند. اين مبلغ، بايد صرف تهيه وسايل و مقدمات و شروع انجام تعهدات پيمانکار يا فروشنده شود. با توجه به اینکه ‎ممکن است مبلغ مذکور در هدفي غير از آنچه که در قرارداد ذکر شده، به کار گرفته شود، ضمانت‎نامه پيش پرداخت، که معمولاً بین پنج تا سی درصد است، براي کارفرما يا خريدار اين اطمينان را ايجاد مي‎کند.
بدیهی است در صورت تخلف طرف مقابل، وجه ضمانت‎نامه را به صرف مطالبه کتبي از بانک و بدون اين‎که نيازي به مراجعه به دادگاه باشد، فوراً از بانک صادرکننده، ضمانت‎نامه دريافت کند.
۵-۵- منظور از ضمانت‎نامه انجام تعهدات
کارفرما مي‎تواند به‎منظور اطمينان از انجام به موقع و مطلوب تعهدات ناشي از قرارداد، از پيمانکار ضمانت‎نامه انجام تعهد مطالبه کند. اين ضمانت نامه به کارفرما اين امکان را مي دهد که قبل از انقضاي سررسيد ضمانت‎نامه به صرف اعلام کتبي به بانک، مبني بر تخلف پيمانکار از اجراي هريک از تعهدات ناشي از پيمان، هر مبلغي را تا سقف مقرر در ضمانت‎نامه مطالبه کند.
در صورت مطالبه کارفرما، بدون اين‎که احتياجي به صدور اظهارنامه يا اقدام قانوني يا قضايي ديگري باشد، بانک ملزم به پرداخت فوري مبلغ موضوع ضمانت‎نامه به نفع متعهدله خواهد بود.
۵-۶- شرايط صدور ضمانت نامه دوره تضمين (استرداد کسور وجه الضمان)
اين ضمانت‎نامه عبارت از ضمانت نامه اي است که بانک به استناد قرارداد اصلي بين کارفرما و پيمانکار براي پيمانکار صادر مي کند. در قراردادهاي مستمر، مانند قراردادهاي ساخت و ساز و پروژه‎هاي بلندمدت، کارفرما مکلف است به تناسب پيشرفت کار و بر اساس صورت وضعيت ارائه شده، در مقاطع مشخص، مبلغي را که ميزان آن در قرارداد اصلي معين شده است، به پيمانکار پرداخت کند.
کارفرما علاوه بر ضمانت‎نامه‎هايي که تا اين مرحله دريافت کرده است، در هر مرحله از پرداخت، درصد مشخصي از آن را به منظور اطمينان از حسن اجراي تعهدات کسر و نگهداري مي‎کند تا در صورت تحويل قطعي، به شرط نبودن نقص و عيب در موضوع پيمان، آن مبلغ را به پيمانکار مسترد کند.
به‎طور معمول کارفرمایان و پیمانکاران موافقت می‎کنند که این مبالغ کسر شده که به کسور وجه الضمان معروف است بنفع پیمانکار آزاد نماید، مشروط به اینکه در مقابل ضمانتنامه‎ای تحت عنوان ضمانتنامه استرداد کسور وجه الضمان صادر شود. در صورتي که در دوره تضمين، عيب يا نقصي در موضوع قرارداد اصلي مشاهده شود، کارفرما مبلغ ضمانت‎نامه را از بانک مطالبه خواهد کرد. ضمانت‎نامه دوره تضمين، با تحويل قطعي طرح و انقضاي مدت دوره تضمين باطل مي‎شود.
۵-۷- ضمانت‎نامه پرداخت حقوق گمرکي و ترخيص کالا
کاربرد این ضمانت‎نامه هنگامی است که متقاضی صدور ضمانت‎نامه به‎طور نمونه درخواست حضور در نمایشگاه بین المللی در کشوری دیگر را دارد و یا در زمانی که برای پروژه نیاز به ورود تجهیزات خاص به‎طور موقت باشد، برای اینکه متقاضی ضمانت‎نامه حقوق گمرکی را پرداخت نکند مبادرت به تقاضای صدور این نوع ضمانت‎نامه بنفع گمرک کشور میزبان می نماید.
بدیهی است گمرک کشور مربوطه در صورتي که واردکننده توانايي پرداخت حقوق و عوارض گمرکي را نداشته يا در خصوص ميزان آن ميان مالک کالا و گمرک اختلاف نظر وجود داشته باشد، به نحوي که حل و فصل آن نيازمند طي تشريفات قانوني يا قضايي باشد، می تواند ضمانت‎نامه فوق را مورد مطالبه قرار دهد.
۵-۸- ضمانتنامه تعهد پرداخت
این ضمانت‎نامه برای پوشش موارد بسیاری از تعهدات پرداخت مانند تضمین قرارداد فروش، قراردادهای اجاره، قرارداد‎های ساخت، وام، اوراق قرضه یا هر تعهد مالی دیگری، صادر می‎شود. در شرایط فعلی تقاضای صدور ضمانت‎نامه های تعهدات جهت جایگزینی با اعتبار اسنادی افزایش داشته است.
تفاوت آن‎ها در این است که تسویه حساب و پرداخت تحت اعتبارات اسنادی عادی زمانی انجام می‎شود که دیگر طرفهای درگیر در اعتبار اسنادی وظایف تعریف شده خود را ایفاء کرده باشند، در حالیکه ذینفع یک ضمانت‎نامه تعهد پرداخت، در وهله اول باید وجه را از خریدار یا متعهد اصلی دریافت نماید و در صورتی‎که خریدار در پرداخت خود قصور ورزد دستگاه اجرایی می‎تواند با مراجعه به بانک موضوع ضمانتنامه را به نفع خود درخواست نماید.
۵-۹- فرايند صدور ضمانت‎نامه
پس از ارائه تقاضای صدور ضمانت‎نامه، ابتداء شخصيت حقوقی وی بر اساس اسناد و مدارک لازم، صلاحيت فني و توانائي مالي و مناسبتي كه اين عوامل با موضوع و مبلغ ضمانت‎نامه دارند بررسي و در صورت انطباق موارد مذکور، درخواست متقاضي مورد قبول واقع می شود. این درخواست براي صدور ضمانت‎نامه به نام يك شخص ديگر قابل بررسي نمي‎باشد.
هم‎چنین ميزان سپرده نقدي و انواع وثائق لازم جهت صدور ضمانت‎نامه بر اساس دستورالعمل صدور ضمانت‎نامه‎ها توسط اركان اعتباري تعيين مي‎گردد که در این ارتباط، ضمانت خواه، مي‎بايست سپرده نقدي و وثائق تعيين گرديده (اعم از نقدی یا ملکی) را پس از ابلاغ بانك تأمين نمايد .متعاقباً و بدنبال توديع سپرده نقدي و وثائق مورد نياز، ضمانت‎نامه مورد نظر صادر مي‎گردد.
پرداخت وجه ضمانت‌نامه‌ مطالبه شده بدین‎گونه است که، چنان‎چه مضمون‎له اقدام به مطالبه وجه ضمانت‎نامه يا واريز وجه آن در سررسيد يا قبل از آن نمايد، بانك در اولين فرصت ممكن و پس از حصول اطمينان از صحت مفاد نامه واصله، اگر وجوه نقدي ضمانت خواه، نزد بانك تكافوي مبلغ ضمانت‎نامه را بنمايد وجه ضمانت‎نامه را از حساب جاري مشتري يا از سپرده نقدي مشتري نزد بانك يا هر دو مورد برداشت نموده و مطابق دستور ذي‎نفع به حساب وی واریز مي نمايد .
لیکن در فرضی که وجوه نقدي ضمانت خواه نزد بانك تكافوي مبلغ ضمانت‎نامه را ننمايد مراتب فوراً به وی منعكس مي‎شود .در این‎صورت اگر ضمانت خواه نسبت به تأمين كسري وجوه نقد خود نزد بانك اقدام ننمايد، بانك ضمن برداشت وجوه نقد موجود مشتري در حساب هاي مربوطه، كسري موجودي تا مبلغ ضمانت‎نامه را تأمين و مطابق دستور ذي‎نفع نسبت به واريز وجه ضمانت‎نامه به حساب اعلام شده اقدام و متعاقباً پيگيري خود را از مشتري براي تسويه بدهي آغاز مي نمايد .
۵-۱۰- نحوه تمديد ضمانت‎نامه
ضمانت‎نامه داراي سررسيد معين است كه طبق نظر كارفرما و با توجه به موضوع مورد ضمانت و طرح مربوط به آن مشخص مي گردد. به‎طور معمول سررسيد ضمانت‎نامه‎هاي صادره حداكثر يك‎سال بوده و در طرح‎ها يا برنامه‎هاي با طول زماني بيش از يك‎سال، ضمانت‎نامه هاي مربوطه يك‎ساله صادر گرديده و در سررسيد ضمانت‎نامه (در طول اجراي طرح يا برنامه) تمديد مي‎گردد.
تمديد ضمانت‎نامه منوط به اخذ موافقت كتبي ذي‎نفع و ضمانت خواه مبني بر تمديد تاريخ سررسيد ضمانت‎نامه و پرداخت كارمزد تمديد و تأمين وثائق مورد نظر بانك (در صورت تغيير وثائق مورد نظر بانك) مي‎باشد. تعهد بانك در قبال ضمانت‎نامه‎هاي صادره حداكثر تا سررسيد ضمانت‎نامه بوده و در صورتي كه تا قبل از سررسيد ضمانت‎نامه، دستوري مبني بر تمديد و يا ضبط ضمانت‎نامه از طرف ذينفع كتباً به بانك اعلام نگردد، پس از سررسيد ضمانت‎نامه، بانك تعهدي در مقابل ذي‎نفع ندارد.
__________________________________________________________________

[۱] – رجوع کنید به صفحات ۱۶۸ به بعد نحوه عملی تنظیم و نگارش انواع قرارداد پیمانکاری، اباذری فومنی، منصور، انتشارات خط سوم، سال ۱۳۸۵

[۲] – جهت کسب اطلاعات بیشتر به ضمان عقدی، جعفری لنگرودی، محمد جعفر، کتابخانه گنج دانش، سال ۱۳۹۳مراجعه فرمایید

[۳] -به متن کامل آيين نامه تضمين معاملات دولتي مصوب ۲۴/۸/۱۳۹۴ هيأت وزيران در بخش ضمائم قانونی مراجعه فرمایید

[۴] – ماده ۳۳۰ قانون مدني

برچسب ها

نوشته های مشابه

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *

بستن