مقدمه: یکی از مواردیکه میتواند پشتوانه اطمینان بخشی در مقابل تعهدات طرف قراردادهای دولتی باشد، ضمانتنامههای بانکی است. اهمیت آن از این جهت است که بانکها بنا به درخواست اشخاص حقيقي يا حقوقي استرداد پیشپرداخت، انجام درست و به موقع تعهداتي را که به نفع سازمان ها، مؤسسات دولتي، دستگاههاي اجرايي به عهده پیمانکاران است را، در قالب تعهد فسخ ناپذیر بر عهده میگیرند.
از جمله ویژگیهای مهم این نوع تضمینها اینکه بانک به محض درخواست ذینفع، مکلف به پرداخت موضوع ضمانتنامه است.
۵-۱- ماهیت ضمانتنامههای بانکی
چنانکه اشاره شد بهموجب ضمانت نامههايي که توسط بانک صادر مي شود، بانک متعهد ميشود در صورت درخواست متعهدله تا مبلغ مندرج در ضمانتنامه، به وي پرداخت کند.[۱]
در بیان ماهیت ضمانتنامه باید گفت که اولاً: یک عقد به حساب میآید یعنی توافق اراده دو طرفه بر ایجاد یک ماهیت حقوقی محسوب میشود، نه ایقاع، که ناظر به هنگامی است که اراده یک طرف و بدون نیاز به اراده شخص دیگری موجب ایجاد یا از بین بردن یک ماهیت حقوقی میشود. ثانیاً: کارکرد ضمانتنامههای بانکي بهطور کامل با عقد ضمان مذکور در قانون مدني متفاوت است.[۲] زیرا موضوع این نوع ضمانتنامهها، انتقال دين متعهد (مضمونعنه) به بانک نيست، بلکه بانک، در قبال دريافت وثيقه و کارمزد، انجام فعل معيني را از جانب پیمانکار تضمين ميکند. ثالثاً: اين ضمانت جنبه مالي دارد؛ به نحوي که حسب توافق، در صورت تخلف مضمونعنه يا به صرف اعلام مضمونله مبني بر مطالبه وجه تضمين، بانک ملزم به پرداخت مبلغ تضمين ميشود و تعهدي بيش از آن بر عهده نميگيرد.
در واقع، اين نوع از قراردادها، از نوع ضمانتنامه مستقل هستند و هيچ سنخيتي با عقد ضمان قانون مدني يا قرارداد ضمان تجاري، بهعنوان عقدي تبعي که بر اساس آن بر تعداد مسئولان دين واحد افزوده ميشود، ندارد. در نهایت اینکه، بهطور کلي ماهيت حقوقي همه ضمانتنامهها را نميتوان یکسان دانست.
۵-۲- انواع ضمانتنامههای بانکی
ضمانتنامههاي بانکي دارای اقسام گوناگونی هستند که حسب توافق طرفين، تنظيم و اجراء ميشوند. در این ارتباط براي تضمين قراردادهايي که يک طرف آنها دولت است، وجود ضمانتنامه معتبر ضرورت دارد و يکي از ابزارهايي که براي ضمانت اين معاملات پذيرفته شده، ضمانتنامه بانکي است.
براساس آييننامه تضمين معاملات دولتي[۳]، مبلغ تضمین انجام تعهدات بر اساس جداولی متناسب با سقف معاملات تعیین گردیده و انواع تضمين ها از نظر موضوع کاربرد آنها در قراردادهای دولتی به شرح زير است.
۵-۳- شرایط ضمانت نامه جهت شرکت در مناقصه و مزايده
در موارديکه اشخاص، اعم از دولتي يا عمومی از طريق انتشار آگهي مناقصه يا مزايده، خواهان تأمين نيازهاي خود به کمترين مبلغ يا فروش محصولات خود به بيشترين قيمت شوند، براي تضمين انعقاد قرارداد از سوي برنده مناقصه يا مزايده، ميتوانند در ضمن آگهي از متقاضيان مطالبه ضمانت نامه بانکي کنند؛ بهنحوي که در صورت انصراف برنده، مبلغ آن به نفع دستگاه دولتی می شود.
آييننامه تضمين براي معاملات دولتي، در مورد ماهيت حقوقي تضمين شرکت در مناقصه اظهارنظر کرده که میتوان از آن بهعنوان وجهالتزام یاد کرد. مستفاد از قانون مدني، “اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغي را بهعنوان خسارت تأديه نمايد، حاکم (دادگاه) نميتواند او را به بيشتر يا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند“.[۴]
با معلوم شدن نتيجه مناقصه يا مزايده، ضمانتنامه آن دسته از شرکت کنندگاني که برنده نشده اند (جز سه نفر اول)، به آنان برگردانده ميشود. همچنين ضمانتنامه برندهاي که با وي قرارداد منعقد ميشود، تا زمان ارائه ضمانتنامه حسن انجام کار و انجام ساير شروطي که در قرارداد ذکر شده است، نزد کارفرما باقي مي ماند.
شایان ذکر است، مبلغ ضمانتنامه شرکت در مناقصه يا مزايده بهطور معمول معادل پنج درصد مبلغ پايه قرارداد است. در حالیکه مبلغ ضمانتنامه حسن انجام کار معادل ده درصد ارزش قرارداد است. ممکن است بانک و متقاضي ضمانتنامه توافق کرده باشند که در صورت برنده شدن متقاضي، ضمانتنامه شرکت در مناقصه يا مزايده بهطور خودکار به ضمانتنامه حسن انجام کار تبديل شود.
۵-۴- نحوه صدور ضمانتنامه های پيش پرداخت
در اغلب قراردادهای پایهای، بنا بر توافق طرفين، کارفرما يا خريدار ملزم به پيش پرداخت بخشي از مبلغ قرارداد ميشوند. اين مبلغ، بايد صرف تهيه وسايل و مقدمات و شروع انجام تعهدات پيمانکار يا فروشنده شود. با توجه به اینکه ممکن است مبلغ مذکور در هدفي غير از آنچه که در قرارداد ذکر شده، به کار گرفته شود، ضمانتنامه پيش پرداخت، که معمولاً بین پنج تا سی درصد است، براي کارفرما يا خريدار اين اطمينان را ايجاد ميکند.
بدیهی است در صورت تخلف طرف مقابل، وجه ضمانتنامه را به صرف مطالبه کتبي از بانک و بدون اينکه نيازي به مراجعه به دادگاه باشد، فوراً از بانک صادرکننده، ضمانتنامه دريافت کند.
۵-۵- منظور از ضمانتنامه انجام تعهدات
کارفرما ميتواند بهمنظور اطمينان از انجام به موقع و مطلوب تعهدات ناشي از قرارداد، از پيمانکار ضمانتنامه انجام تعهد مطالبه کند. اين ضمانت نامه به کارفرما اين امکان را مي دهد که قبل از انقضاي سررسيد ضمانتنامه به صرف اعلام کتبي به بانک، مبني بر تخلف پيمانکار از اجراي هريک از تعهدات ناشي از پيمان، هر مبلغي را تا سقف مقرر در ضمانتنامه مطالبه کند.
در صورت مطالبه کارفرما، بدون اينکه احتياجي به صدور اظهارنامه يا اقدام قانوني يا قضايي ديگري باشد، بانک ملزم به پرداخت فوري مبلغ موضوع ضمانتنامه به نفع متعهدله خواهد بود.
۵-۶- شرايط صدور ضمانت نامه دوره تضمين (استرداد کسور وجه الضمان)
اين ضمانتنامه عبارت از ضمانت نامه اي است که بانک به استناد قرارداد اصلي بين کارفرما و پيمانکار براي پيمانکار صادر مي کند. در قراردادهاي مستمر، مانند قراردادهاي ساخت و ساز و پروژههاي بلندمدت، کارفرما مکلف است به تناسب پيشرفت کار و بر اساس صورت وضعيت ارائه شده، در مقاطع مشخص، مبلغي را که ميزان آن در قرارداد اصلي معين شده است، به پيمانکار پرداخت کند.
کارفرما علاوه بر ضمانتنامههايي که تا اين مرحله دريافت کرده است، در هر مرحله از پرداخت، درصد مشخصي از آن را به منظور اطمينان از حسن اجراي تعهدات کسر و نگهداري ميکند تا در صورت تحويل قطعي، به شرط نبودن نقص و عيب در موضوع پيمان، آن مبلغ را به پيمانکار مسترد کند.
بهطور معمول کارفرمایان و پیمانکاران موافقت میکنند که این مبالغ کسر شده که به کسور وجه الضمان معروف است بنفع پیمانکار آزاد نماید، مشروط به اینکه در مقابل ضمانتنامهای تحت عنوان ضمانتنامه استرداد کسور وجه الضمان صادر شود. در صورتي که در دوره تضمين، عيب يا نقصي در موضوع قرارداد اصلي مشاهده شود، کارفرما مبلغ ضمانتنامه را از بانک مطالبه خواهد کرد. ضمانتنامه دوره تضمين، با تحويل قطعي طرح و انقضاي مدت دوره تضمين باطل ميشود.
۵-۷- ضمانتنامه پرداخت حقوق گمرکي و ترخيص کالا
کاربرد این ضمانتنامه هنگامی است که متقاضی صدور ضمانتنامه بهطور نمونه درخواست حضور در نمایشگاه بین المللی در کشوری دیگر را دارد و یا در زمانی که برای پروژه نیاز به ورود تجهیزات خاص بهطور موقت باشد، برای اینکه متقاضی ضمانتنامه حقوق گمرکی را پرداخت نکند مبادرت به تقاضای صدور این نوع ضمانتنامه بنفع گمرک کشور میزبان می نماید.
بدیهی است گمرک کشور مربوطه در صورتي که واردکننده توانايي پرداخت حقوق و عوارض گمرکي را نداشته يا در خصوص ميزان آن ميان مالک کالا و گمرک اختلاف نظر وجود داشته باشد، به نحوي که حل و فصل آن نيازمند طي تشريفات قانوني يا قضايي باشد، می تواند ضمانتنامه فوق را مورد مطالبه قرار دهد.
۵-۸- ضمانتنامه تعهد پرداخت
این ضمانتنامه برای پوشش موارد بسیاری از تعهدات پرداخت مانند تضمین قرارداد فروش، قراردادهای اجاره، قراردادهای ساخت، وام، اوراق قرضه یا هر تعهد مالی دیگری، صادر میشود. در شرایط فعلی تقاضای صدور ضمانتنامه های تعهدات جهت جایگزینی با اعتبار اسنادی افزایش داشته است.
تفاوت آنها در این است که تسویه حساب و پرداخت تحت اعتبارات اسنادی عادی زمانی انجام میشود که دیگر طرفهای درگیر در اعتبار اسنادی وظایف تعریف شده خود را ایفاء کرده باشند، در حالیکه ذینفع یک ضمانتنامه تعهد پرداخت، در وهله اول باید وجه را از خریدار یا متعهد اصلی دریافت نماید و در صورتیکه خریدار در پرداخت خود قصور ورزد دستگاه اجرایی میتواند با مراجعه به بانک موضوع ضمانتنامه را به نفع خود درخواست نماید.
۵-۹- فرايند صدور ضمانتنامه
پس از ارائه تقاضای صدور ضمانتنامه، ابتداء شخصيت حقوقی وی بر اساس اسناد و مدارک لازم، صلاحيت فني و توانائي مالي و مناسبتي كه اين عوامل با موضوع و مبلغ ضمانتنامه دارند بررسي و در صورت انطباق موارد مذکور، درخواست متقاضي مورد قبول واقع می شود. این درخواست براي صدور ضمانتنامه به نام يك شخص ديگر قابل بررسي نميباشد.
همچنین ميزان سپرده نقدي و انواع وثائق لازم جهت صدور ضمانتنامه بر اساس دستورالعمل صدور ضمانتنامهها توسط اركان اعتباري تعيين ميگردد که در این ارتباط، ضمانت خواه، ميبايست سپرده نقدي و وثائق تعيين گرديده (اعم از نقدی یا ملکی) را پس از ابلاغ بانك تأمين نمايد .متعاقباً و بدنبال توديع سپرده نقدي و وثائق مورد نياز، ضمانتنامه مورد نظر صادر ميگردد.
پرداخت وجه ضمانتنامه مطالبه شده بدینگونه است که، چنانچه مضمونله اقدام به مطالبه وجه ضمانتنامه يا واريز وجه آن در سررسيد يا قبل از آن نمايد، بانك در اولين فرصت ممكن و پس از حصول اطمينان از صحت مفاد نامه واصله، اگر وجوه نقدي ضمانت خواه، نزد بانك تكافوي مبلغ ضمانتنامه را بنمايد وجه ضمانتنامه را از حساب جاري مشتري يا از سپرده نقدي مشتري نزد بانك يا هر دو مورد برداشت نموده و مطابق دستور ذينفع به حساب وی واریز مي نمايد .
لیکن در فرضی که وجوه نقدي ضمانت خواه نزد بانك تكافوي مبلغ ضمانتنامه را ننمايد مراتب فوراً به وی منعكس ميشود .در اینصورت اگر ضمانت خواه نسبت به تأمين كسري وجوه نقد خود نزد بانك اقدام ننمايد، بانك ضمن برداشت وجوه نقد موجود مشتري در حساب هاي مربوطه، كسري موجودي تا مبلغ ضمانتنامه را تأمين و مطابق دستور ذينفع نسبت به واريز وجه ضمانتنامه به حساب اعلام شده اقدام و متعاقباً پيگيري خود را از مشتري براي تسويه بدهي آغاز مي نمايد .
۵-۱۰- نحوه تمديد ضمانتنامه
ضمانتنامه داراي سررسيد معين است كه طبق نظر كارفرما و با توجه به موضوع مورد ضمانت و طرح مربوط به آن مشخص مي گردد. بهطور معمول سررسيد ضمانتنامههاي صادره حداكثر يكسال بوده و در طرحها يا برنامههاي با طول زماني بيش از يكسال، ضمانتنامه هاي مربوطه يكساله صادر گرديده و در سررسيد ضمانتنامه (در طول اجراي طرح يا برنامه) تمديد ميگردد.
تمديد ضمانتنامه منوط به اخذ موافقت كتبي ذينفع و ضمانت خواه مبني بر تمديد تاريخ سررسيد ضمانتنامه و پرداخت كارمزد تمديد و تأمين وثائق مورد نظر بانك (در صورت تغيير وثائق مورد نظر بانك) ميباشد. تعهد بانك در قبال ضمانتنامههاي صادره حداكثر تا سررسيد ضمانتنامه بوده و در صورتي كه تا قبل از سررسيد ضمانتنامه، دستوري مبني بر تمديد و يا ضبط ضمانتنامه از طرف ذينفع كتباً به بانك اعلام نگردد، پس از سررسيد ضمانتنامه، بانك تعهدي در مقابل ذينفع ندارد.
__________________________________________________________________
